In rapida sintesi i termini della questione: l’art. 42-bis viene utilizzato dal dipendente per chiedere all’amministrazione di appartenenza un distacco temporaneo spiegando di essere padre di un bambino di età inferiore a tre anni residente con la madre, mentre l’art. 10 bis l. n. 241/90 si occupa di una particolare fase del procedimento amministrativo innescato.
Per spiegare come le norme citate possano concorrere a delineare un preciso diritto di chi (nel caso che prendiamo ad esempio parliamo di un Vice Ispettore della Polizia Penitenziaria) presenti un’istanza al fine di essere assegnato temporaneamente presso un’altra sede di servizio, bisogna partire dall’analisi del secondo precetto, ossia dell’art. 10.
Questa norma, dettata in materia di procedimento amministrativo (e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) prevede nella sua prima parte che nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima dell’adozione di un provvedimento negativo, comunichi tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda.
Entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno quindi il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
Segue poi la disciplina dell’interruzione dei termini per la conclusione del procedimento (che iniziano a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o dalla scadenza del termine) e della motivazione del provvedimento che deve recare la spiegazione dell’eventuale mancato accoglimento.
La mancanza del preavviso di diniego e le conseguenze
Ebbene, se quella sinteticamente descritta è la norma di riferimento, risulterebbe difficile capire un provvedimento amministrativo finale monco, ossia mancante del preavviso di diniego.
In effetti, questa particolare disciplina è stata predisposta proprio per assicurare la completezza dell’iter istruttorio dell’intero procedimento.
In pratica: quando l’interessato produce nuovi scritti ed eventuali documenti, si avvia un’altra fase specifica dell’istruttoria procedimentale, dalla quale discendono due possibili conseguenze:
a) il rigetto dell’istanza,
b) l’accoglimento dell’istanza.
Nel primo caso l’Amministrazione spiega con chiarezza e puntualità le ragioni che inducono a confermare il diniego, nel secondo caso valuta positivamente l’innesto delle ulteriori ragioni fornite dal richiedente.
La garanzia del contraddittorio
Tutto l’impianto normativo ha, in definitiva, il fine di garantire il contraddittorio procedimentale e fare in modo che questa importante fase non venga omessa, a partire dalla mancata comunicazione del preavviso di rigetto.
Tra l’altro, nella particolare materia dell’assegnazione temporanea ex art. 42 bis, un vizio procedimentale di questo tipo è assai rilevante, considerato che l’Amministrazione gode di un’ampia discrezionalità nella valutazione dei presupposti di concessione del beneficio.
In pratica
Cosa fare nel caso manchi il preavviso di rigetto? In pieno accordo con quanto statuito dal Tar Venezia con la sentenza n. 529/16 del 16 maggio 2016, presentare il ricorso lamentandosi anche della violazione dell’art. 10 bis l. n. 241/90, in quanto l’Autorità competente ha omesso l’invio del preavviso di diniego.
Fonte: Dipendenti e distacco temporaneo: la garanzia del contraddittorio
(www.StudioCataldi.it)
